“冒用他人信用卡”是信用卡詐騙罪的一種重要行為方式，2008年5月7日起施行的《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》明確規(guī)定拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為屬于刑法第196條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。正確理解這一司法解釋，厘清信用卡詐騙罪中“冒用他人信用卡”的理論基礎(chǔ)和表現(xiàn)形式，對(duì)于司法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。

刑法第196條第1款第3項(xiàng)中“冒用”的基本內(nèi)涵

詐騙罪的基本構(gòu)造是行為人實(shí)施“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的欺騙行為，使受騙者陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)，作為詐騙罪的特別類型，信用卡詐騙罪的欺騙行為被法律明文限定為使用偽造或虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡和惡意透支。信用卡詐騙中的“冒用”[1]，應(yīng)該由“冒充他人身份”和“使用信用卡”兩個(gè)先后銜接的過程組成。

冒用中的“冒”，是指行為人冒充合法持卡人的身份，在司法實(shí)踐中，通常表現(xiàn)為未經(jīng)合法持卡人的同意，行為人以持卡、簽名等明示和默示的方法向他人表明自己是合法持卡人。信用卡必須由持卡人本人使用是信用卡的一項(xiàng)基本制度，《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第二十八條第三款規(guī)定：“銀行卡及其帳戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。”在生活實(shí)踐中，行為人拿他人信用卡消費(fèi)時(shí)，營(yíng)業(yè)員在不知道真相的前提下通常會(huì)認(rèn)為持有人即為該卡的合法所有者。所以，行為人以非法占有他人財(cái)物為目的，在使用之前持有他人信用卡、冒充自己是真正的持卡人，這種默示的行為本身就是就是對(duì)合法持卡人身份的“冒用”。其次，意欲通過信用卡詐騙行為獲取非法利益，行為人一般還需主動(dòng)實(shí)施偽造身份證明、仿冒簽名、輸入密碼等行為來向他人證明“自己”的身份，以明示的方法向他人表明自己是“合法”的持卡人，輔以順利地完成信用卡詐騙行為。

冒用中的“用”，是指行為人利用他人信用卡非法獲取財(cái)物的過程。根據(jù)刑法理論研究的需要，將行為人以非法占有為目的使用他人信用卡的方式分為兩種：一種是行為人在營(yíng)業(yè)員的協(xié)助下使用他人的信用卡，通常表現(xiàn)為行為人持他人信用卡在特約商戶里消費(fèi)或銀行營(yíng)業(yè)柜臺(tái)前取款和轉(zhuǎn)帳；另一種情況則是行為人在機(jī)器上自助地使用他人信用卡，通常表現(xiàn)為行為人持他人信用卡在ATM機(jī)上取款和轉(zhuǎn)帳、行為人在網(wǎng)上銀行對(duì)他人的信用卡帳戶進(jìn)行轉(zhuǎn)帳。在前一種情況中，行為人欺騙營(yíng)業(yè)員，冒充自己是合法持卡人并使用該卡，將之定性為信用卡詐騙是沒有疑義的。但是，行為人向機(jī)器輸入某種指令、通過ATM機(jī)和網(wǎng)上銀行進(jìn)行取款和轉(zhuǎn)帳來達(dá)到其非法占有他人財(cái)物的目的，由于在此過程之中沒有“人”被騙，理論界對(duì)這種情況的定性存在著很大的爭(zhēng)議。張明楷教授認(rèn)為：“冒用他人信用卡，只能是對(duì)自然人使用，因此，在自動(dòng)取款機(jī)上‘冒用’，或者在電話銀行‘冒用’的，不屬于冒用他人信用卡，因而不成立信用卡詐騙罪，只成立盜竊罪或者其他相關(guān)犯罪。”[2]有論者進(jìn)一步指出：“機(jī)器不能成為詐騙罪的對(duì)象，冒用他人信用卡在自動(dòng)提款機(jī)上獲取金錢的行為只能認(rèn)定為盜竊罪，而不能構(gòu)成信用卡詐騙罪?！盵3]更有實(shí)務(wù)部門的法官以判決的案件撰文認(rèn)為在ATM機(jī)上使用拾得信用卡提取數(shù)額較大的現(xiàn)金應(yīng)該構(gòu)成盜竊罪。[4]針對(duì)機(jī)器無意識(shí)、機(jī)器不能被詐騙的觀點(diǎn)，我國(guó)許多學(xué)者和司法人員提出了質(zhì)疑，有論者指出：“拾得信用卡和密碼后在自動(dòng)柜員機(jī)上取款的行為屬于冒用他人信用卡的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。在這種行為中，并不是沒有被騙者，被騙者是客觀存在的，那就是銀行?！盵5]“在銀行或特約商戶取款消費(fèi)與在ATM上取款，性質(zhì)上并無不同。ATM機(jī)雖然不具有人的靈性，但是，其能為客戶服務(wù)，是建立在人為設(shè)置的程序基礎(chǔ)上的。按照信用卡的有關(guān)規(guī)定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，ATM機(jī)為客戶服務(wù)亦需驗(yàn)證身份后進(jìn)行，對(duì)于ATM機(jī),客戶的密碼即等于客戶的身份，客戶輸入密碼進(jìn)入程序其實(shí)就是驗(yàn)證身份的過程。使用他人密碼支取款項(xiàng)，與冒充他人身份占有財(cái)物無異，亦應(yīng)定信用卡詐騙罪。”[6]最高人民法院刑事審判第二庭以(2003)朝刑初字第02114號(hào)案件為例在人民法院報(bào)上發(fā)表的文章中進(jìn)一步指出：“拾得銀行借記卡后，通過他人的身份證號(hào)碼猜配出密碼，到銀行柜臺(tái)、自動(dòng)提款機(jī)上進(jìn)行提款的行為，實(shí)質(zhì)上是通過冒用銀行卡所有人的名義，采取欺騙手段，騙取銀行信任從而支付款項(xiàng)，完全符合詐騙犯罪采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，使他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)從而自愿交付財(cái)物的特征，騙取財(cái)物數(shù)額較大的，應(yīng)以詐騙犯罪定罪處罰?！盵7]筆者贊同將冒用他人信用卡在ATM機(jī)上取款的行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪，但是上述論證的觀點(diǎn)卻與我國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于詐騙對(duì)象的規(guī)定相脫離，未能揭示刑法中被詐騙的ATM機(jī)、網(wǎng)上銀行、電話銀行等“機(jī)器人”的性質(zhì)，混淆了“機(jī)器”和“機(jī)器人”的概念，始終未能準(zhǔn)確地界定“機(jī)器人”的法律性質(zhì)。筆者認(rèn)為，由于ATM機(jī)等機(jī)器人具有智能化和處理財(cái)物的功能使其具備了銀行“電子代理人”的法律性質(zhì)，作為刑事法律中被詐騙對(duì)象的“機(jī)器人”和一般語境中的“機(jī)器”是不可同日而語的。

1、ATM機(jī)、網(wǎng)上銀行和電話銀行等“機(jī)器人”區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的“機(jī)器”有其自身特殊的屬性。

傳統(tǒng)意義上的機(jī)器，是指“由零部件組裝成，能運(yùn)轉(zhuǎn)、能變換能量或產(chǎn)生有用的功的裝置，如發(fā)電機(jī)、起重機(jī)”。[8]作為科技革命的杰出代表，機(jī)器人是“一種自動(dòng)機(jī)械，由計(jì)算機(jī)控制，具有一定的人工智能，能代替人的某些工作”。[9]隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)在金融領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，計(jì)算機(jī)以其強(qiáng)大的數(shù)據(jù)處理能力使得現(xiàn)代金融業(yè)務(wù)的處理方式發(fā)生了根本性的變革，以ATM為例，ATM(Automatic Teller Machine，自動(dòng)柜員機(jī))是一種“自助式銀行業(yè)務(wù)辦理設(shè)備，由磁卡識(shí)別、控制和機(jī)電點(diǎn)鈔等部分組成。銀行卡的持有人可在無人值守的情況下自己進(jìn)行簡(jiǎn)單的存款、取款或者查詢等操作，也叫自動(dòng)取款機(jī)?！盵10]自動(dòng)取款機(jī)是銀行的“機(jī)器人”，由計(jì)算機(jī)控制，能夠代替銀行出納員參予現(xiàn)金交易，其智能化和處理財(cái)物的功能是一般“機(jī)器”所不具有的。有論者強(qiáng)調(diào)，“許多汽車裝有智能鎖，其鑰匙具有識(shí)別功能。如果采納機(jī)器也可能成為受騙者的觀點(diǎn)，那么，使用某種工具打開汽車的智能鎖開走汽車的，也成立詐騙罪”，[11]這正是混淆了機(jī)器人和機(jī)器的概念，智能鎖的開、關(guān)雖然都是由人設(shè)計(jì)的程序來控制，但是其鎖本身不具備處分財(cái)產(chǎn)的能力。詐騙罪的基本構(gòu)造是“行為人實(shí)施欺騙行為—對(duì)方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤—對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)—行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失”，而智能鎖顯然不是汽車的占有者或所有者，行為人開走汽車仍然是違背財(cái)產(chǎn)所有人的意愿、通過秘密竊取獲得的。

2、ATM機(jī)、網(wǎng)上銀行和電話銀行等“機(jī)器人”是銀行的“電子代理人”

“電子代理人”一詞用于法學(xué)最早源于美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》,該法第102條第27款對(duì)電子代理人的定義如下:“‘Electronic agent’ means a computer program, or electronic or other automated means, used by a person to initiate an action, or to respond to electronic messages or performances, on the person’s behalf without review or action by an individual at the time of the action or response to the message or performance.”意指“在沒有人檢查的情況下，獨(dú)立采取某種措施或者對(duì)某個(gè)電子信息或者履行作出反應(yīng)的某個(gè)計(jì)算機(jī)程序、電子的或其他的自動(dòng)手段”。[12]電子代理人是計(jì)算機(jī)程序或者機(jī)電一體化的設(shè)備設(shè)施，由設(shè)計(jì)者事先設(shè)置好需要進(jìn)行的處理及邏輯程序，其出現(xiàn)使合同的締結(jié)過程可以在無人控制的情況下自動(dòng)完成，締約雙方按照程序的要求即可進(jìn)行各種交易活動(dòng)。我們之所以將ATM機(jī)、網(wǎng)上銀行、電話銀行等智能機(jī)器人稱之為“電子代理人”，是因?yàn)殡娮哟砣司哂袀鹘y(tǒng)代理人的特點(diǎn):

(1)、電子代理人具備交易所必需的分析和辨別能力，在銀行的授權(quán)范圍內(nèi)行事。ATM機(jī)、網(wǎng)上銀行、電話銀行等都是按照設(shè)計(jì)者事先設(shè)置好的程序進(jìn)行交易活動(dòng)的，電子代理人具有設(shè)計(jì)程序所賦予的思維能力，雖然這種思維能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如人的靈性，它不可能具備人所特有的對(duì)行為及后果的綜合的分析能力和辨別能力，但是這種思維能力已經(jīng)包含了交易所需要的分析能力和辨別能力。如：行為人插卡，輸入密碼——ATM機(jī)推定持卡并能輸入正確指令者為財(cái)物的合法所有者，如果行為人插入的卡片被識(shí)別為不能交易或輸入的密碼有誤，ATM機(jī)便依據(jù)程序要求認(rèn)定行為人為非法持卡人，不會(huì)繼續(xù)提供服務(wù)；輸入正確密碼后，行為人發(fā)出查詢或取款的指令——ATM機(jī)按照取款服務(wù)的合同要求履約，提供查詢余額和取款、轉(zhuǎn)帳的服務(wù)。進(jìn)行交易時(shí)，電子代理人的進(jìn)程完全取決于銀行預(yù)存于其中的程序，作為一種自動(dòng)化交易系統(tǒng)，電子代理人對(duì)銀行為其設(shè)定的權(quán)利是自動(dòng)行使，不會(huì)出現(xiàn)越權(quán)代理、或無權(quán)代理的現(xiàn)象。

(2)、電子代理人具備處分財(cái)物的權(quán)利和能力，以其被代理人——銀行的財(cái)產(chǎn)作為承擔(dān)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)。作為銀行的“代理人”，ATM機(jī)、網(wǎng)上銀行和電話銀行都被賦予了占有和處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。合法的持卡人在輸入正確的密碼、發(fā)出交易指令之后，電子代理人有權(quán)依照銀行預(yù)先設(shè)計(jì)的程序交付取款人所需的錢款。同時(shí)，作為自動(dòng)化的裝置，電子代理人在沒有人參與的情況下，有能力自動(dòng)地完成交付或轉(zhuǎn)帳行為，履行取款服務(wù)的合同。在電子代理人依照程序的意思完成交易行為之后，其所實(shí)施行為的法律后果都?xì)w屬于被代理人——銀行，不管被代理人是否知道或?qū)彶榱穗娮哟砣说牟僮骰虿僮鹘Y(jié)果，只要電子代理人按照程序進(jìn)行交易活動(dòng)，銀行都必須為此承擔(dān)責(zé)任。

如筆者所述，ATM機(jī)、網(wǎng)上銀行和電話銀行是具有一定的思維能力和處分能力的“機(jī)器人”，在辦理銀行業(yè)務(wù)的時(shí)候，其完全可以作為一個(gè)擬制的銀行職員來看待。刑法第287條規(guī)定：“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”實(shí)質(zhì)上已經(jīng)承認(rèn)了計(jì)算機(jī)可以成為詐騙罪的對(duì)象，此次《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ＡＴＭ機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》更使得該問題在司法操作上不再有任何疑問。